El objeto del proceso debe quedar fijado con los escritos iniciales de las partes, tanto en la demanda como en la contestación, así lo dispone el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta forma, no cabe que a lo largo del procedimiento puedan variarse las peticiones, hechos o personas (art. 412 LEC).
Sin embargo, el Derecho de Familia supone una excepción a ese principio. No puede olvidarse que los procesos de familia son procedimientos verbales rectificados por razón de la materia, que versa sobre los intereses y derechos de los hijos menores, así lo ha señalado el Tribunal Supremo. De esta forma, no pueden aplicarse a los procesos de derecho de familia los criterios que le son de aplicación a los procedimientos verbales al uso con la misma rigidez, entre ellos a fijación de los hechos.
A dicho respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 26 de octubre de 2011, que en los procesos sobre menores resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, que dispone que “Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes”.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 5/01 de fecha 15 de enero sostiene, además, que en los procesos de familia concurren elementos de ius cogens, no dispositivos de manera que tribunal se encuentra facultado para introducir puntos nuevos sin que por ello se incurra en incongruencia.
De todo ello se deduce, que lo primordial en los procesos de familia es ajustarse a la realidad de cada momento, velando siempre por la protección del interés superior de los menores.
Así sucede en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona en fecha de 14 de julio de 2015, supuesto en el que, en el escrito de demanda, uno de los progenitores solicita un régimen de custodia compartida y el mismo día del juicio, su representación letrada modifica sus pretensiones y solicita la guarda exclusiva y subsidiariamente la custodia compartida.