La atribución del domicilio familiar en los procesos de separación y divorcio es una cuestión que en no pocas ocasiones plantea dudas y problemas. ¿Qué pasa con la casa si me divorcio? ¿Quién se queda con la casa tras la separación? Estas son algunas de las principales cuestiones que nos plantean los clientes cuando acuden por primera vez al despacho.
Pues bien, en primer lugar, es necesario diferenciar la propiedad del derecho de uso. Podrá ser el cónyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda el propietario, pero también cabe la posibilidad de que siendo solamente uno de los cónyuges el propietario, sea al otro al que se le atribuya el uso del domicilio sin ser propietario del mismo. Vamos las distintas opciones existentes.
¿Qué pasa si la casa es solo propiedad de una de las partes?
Si por el motivo que sea la propiedad es solo de uno de los cónyuges, esta no se altera y seguirá siendo del mismo con independencia de que se produzca el divorcio. Ahora bien, cuestión distinta es lo que sucede, como antecedíamos, con el derecho de uso sobre esa vivienda.
- Si el matrimonio tiene hijos: El derecho se uso se atribuirá al progenitor que tenga la guarda y custodia exclusiva de los menores.
- Si es un matrimonio sin hijos: El derecho de uso se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección, para lo que se valorará su capacidad económica, posibilidad de acceder a otra vivienda o su estado de salud.
- Si los cónyuges están en igualdad de condiciones sin hijos: El uso será para el propietario de la vivienda.
En este caso, habrá que decidir si se vende la vivienda a un tercero y se reparte la ganancia obtenida por la venta en proporción a la cuota de propiedad de los cónyuges (generalmente al 50%) o si es alguno de los cónyuges el que se lo queda y compensa al otro por su parte.
- Ahora bien, si hay hijos: si hay hijos, se le atribuirá el uso a quien ostente la custodia.
- Si no hay hijos: El uso se le atribuirá también al cónyuge más necesitado de protección.
¿Si la custodia es compartida, quien se queda con la casa?
La opción más frecuente es la de que los menores se vayan alternado por semanas en los diferentes domicilios de sus progenitores. A dicho respecto, será el juez quien valorando las circunstancias económicas y de salud de ambos padres, decida a quien le atribuye el uso del domicilio.
También cabe la modalidad de la casa nido, siendo en este caso los progenitores los que van rotando. En mi opinión no es una opción muy recomendable, ya que pueden surgir numerosas rencillas y además obliga a mantener 3 domicilios simultáneamente.
¿Quién se queda con la casa si la pareja no está casada?
Si las partes no están casadas pero tienen hijos, aplica igualmente el principio de interés superior del menor, atribuyéndose el uso de la vivienda al progenitor en cuya compañía queden. Si no existen hijos en común, no hay una regla que determine el uso, aunque en caso de tener que ir a juicio, podría un juez de forma temporal atribuirlo si concurre en alguna de las partes un interés más necesitado de protección.
¿Hasta cuando puede usar mi ex el domicilio familiar por tener atribuida la guarda y custodia exclusiva de nuestros hijos?
El Supremo fija que debe haber un límite temporal al uso de la vivienda familiar en caso de divorcio en su sentencia de fecha de 26 de octubre de 2020.
El Tribunal Supremo, continuando con el criterio sentado por el Ministerio Fiscal, cuestiona el uso indefinido y no temporal atribuido a la madre respecto del domicilio familiar.
“A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad sin precisar de ambos progenitores, aun cuando se encuentre a nombre de la demandante en el Registro de la Propiedad. Así se declara acreditado por las sentencias de ambas instancias, atribuyendo a los litigantes la condición de cotitulares del inmueble objeto del proceso, lo que conforma un pronunciamiento consentido, en consonancia con el cual se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda otrora familiar, así como el IBI y los gastos comunitarios concernientes a la propiedad del referido inmueble”
“En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. Incluso las sentencias de instancia consideran que su capacidad económica es superior a la del padre, al fijar a cargo de aquélla una pensión de alimentos adicional de 280 euros al mes por ambos hijos”.
Por último, sobre el interés superior del menor, el Supremo asegura que “la vigencia del principio del interés superior de los menores, pero éste se encuentra garantizado con la custodia compartida y posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos y asumir sus derechos y deberes dimanantes de la patria potestad ( art. 154 CC).
¿Si me voy de casa tengo que seguir pagando la hipoteca y el IBI?
Si la propiedad es de ambos cónyuges, los dos deben hacer frente a los gastos de manera equitativa, aunque una de las dos partes ya no viva en el domicilio. Y es que, el Tribunal Supremo ha señalado que las cuotas las debe pagar el propietario de la vivienda, aunque no la use, si no se especifica antes de la separación.
De igual modo, cabe señalar que el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 239/2021 de 17 de marzo incluye dentro el artículo 227 del Código Penal como un tipo de violencia económica, el impago de la cuota hipotecaria, que puede ser considera incluso como un tipo de violencia económica.
Ahora bien, si en el convenio regulador se pacta expresamente por ambos cónyuges que los pagos se realizarán de forma exclusiva por uno solo de ellos, dicho pacto es válido y exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 1255 CC.