Hace unas semanas hablábamos aquí en el blog sobre la posibilidad de modificar las medidas contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se produce un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de ser acordadas esas medidas. En aquel entonces ya señalábamos que es bastante habitual que, al producirse la separación o el divorcio, sobre todo si este es precipitado o inesperado, se firme de forma apresurada un convenio regulador sin haber sopesado los pros y los contras de las obligaciones que asumimos en el mismo.
Sin ir más lejos, como abogados de familia, tres de las consultas de nuevos clientes de la semana pasada en Madrid estaban orientadas a la posibilidad de modificar las medidas contenidas en el convenio regulador y, concretamente, a cambiar el régimen de guarda y custodia exclusiva materna por la custodia compartida.
Se trataba en todos los casos de padres que, al momento de producirse la ruptura, optaron de mutuo acuerdo por una modalidad de custodia exclusiva materna, bien por no haber sido debidamente asesorados, bien por la corta edad de los hijos o porque en aquel entonces estimaron que era la mejor opción a efectos de trastocar lo menos posible la vida de sus hijos y sacarlos de su entorno habitual en el domicilio familiar y rutinas.
En ese post, hablábamos concretamente sobre las vías para la modificación del convenio regulador de divorcio y sobre lo que se entiende por cambio sustancial a efectos de que pueda prosperar la modificación que se pretende. Pero también hablábamos sobre la evolución de la jurisprudencia en cuanto a la posibilidad de desechar la rigidez de la ley y esa necesidad de que el cambio sea sustancial, siendo suficiente con que el cambio sea cierto.
Puedes leer el contenido completo aquí: https://www.izaskunuriarte.com/blogs/noticias/como-puedo-modificar-el-convenio-regulador .
Al hilo de dicho post, el presente lo vamos a dedicar al estudio de la jurisprudencia en torno a la posibilidad de pasar de una custodia exclusiva materna a una compartida cuando el sistema de custodia exclusiva se acordó expresamente por voluntad y acuerdo de ambos progenitores.
Y es que, es muy habitual que los juzgados se opongan al cambio de custodia cuando ello va en contra de los acuerdos previamente plasmados en un convenio regulador.
Ahora bien, esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 368/2014 de 2 de julio que señala que “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés del menor tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”, añadiendo que “Debe tenerse en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso”.
Es decir, porque en su día se acordase un determinado régimen de custodia ello no implica que dicho régimen deba petrificarse y que sea inamovible por el solo motivo de haber sido objeto de acuerdo entre las partes.
Es más, es habitual como sucedía en alguno de los casos objeto de consulta que el progenitor cedente lo hiciera a los solos efectos de proporcionar a sus hijos una mayor tranquilidad y estabilidad en el proceso de ruptura y nueva etapa vital.
Confirma el Alto tribunal en su Sentencia 616/2014 de fecha 18 de noviembre que el pacto o convenio regulador suscrito entre las partes y que se firmó en un primer momento no puede suponer un impedimento para pasar posteriormente de un régimen de custodia exclusiva a uno de custodia compartida si las habilidades parentales de los progenitores y sus circunstancias rpersonales y laborales lo permiten y ello redunda en beneficio de los hijos.
Y así se reafirma una vez más el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 11 de enero de 2018 al señalar que la estabilidad que le haya podido proporcionar al menor la convivencia exclusiva con la madre no justifica el rechazo de la custodia compartida “La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable”.
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Izaskun Uriarte, abogada de familia & coach.