Una duda frecuente que nos plantean los clientes cuando se produce el divorcio es si los planes de pensiones son privativos o gananciales. Sucede, en no pocas ocasiones, que mientras que uno de los cónyuges ha venido haciendo aportaciones a su plan de pensiones vigente el matrimonio y con miras al futuro y a su jubilación, el otro sin embargo o no ha constituido un plan de pensiones, o si lo ha hecho apenas ha realizado aportaciones al mismo o estás han sido en cuantías irrisorias.
Esto produce una disparidad entre la cuantía de los mismos y el cónyuge que sí que ha venido realizando aportaciones o aportaciones más elevadas no quiera tener que compartir al momento del divorcio el depósito que ha ido constituyendo con los años y con el que contaba para su jubilación. Y es normal; como les digo yo a mis clientes, cuando nos queremos mucho todo es de los dos, pero cuando dejamos de querernos ese pensamiento se diluye.
Pues bien, el plan de pensiones en sí mismo no puede considerarse ganancial, porque su titularidad es individual al referirse a una sola persona. Esto resulta de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1346.5 del Código Civil, que señala que son “privativos de cada uno de los cónyuges los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos”.
No obstante, lo anterior, las aportaciones que se realizan a ese plan vigente la sociedad de gananciales sí que han de considerarse gananciales, pues pesa sobre ellas la presunción de ganancialidad y por lo tanto, las cantidades aportadas al plan constante la sociedad legal de gananciales, deben de ser reembolsadas a ésta, por cuanto se entienden realizadas con dinero de carácter ganancial -salvo prueba en contrario-.
Pongamos como ejemplo un plan de pensiones que tiene 10,00 euros. Se constituye el matrimonio bajo el régimen legal de bienes gananciales y durante la vigencia del mismo se aportan 200,00 euros más. Al momento del divorcio el plan de pensiones tiene 210,00 euros acumulados. Esos 200,00 euros aportados vigente el matrimonio con dinero ganancial al plan privativo del otro cónyuge deberán ser devueltos a la sociedad de gananciales, por lo que, si es la esposa la que los ha aportado a su póliza de seguro, será ella quien le deba esos 200,00 euros a la sociedad de gananciales, debiendo de ser esto tenido en cuenta a la hora de hacer la liquidación.
“Sin perjuicio de lo anterior, no obstante, es cierto que dicho Plan de pensiones ha podido nutrirse, constante matrimonio, de aportaciones dinerarias que tengan carácter ganancial, de donde resulta, en fin, que finalizado el matrimonio por divorcio y disuelta la sociedad deban ser reintegradas a la misma las cantidades gananciales aportadas al mismo. Y así lo estiman otras Audiencias Provinciales (entre otras, AP León de 22 octubre de 2009, AP Cantabria 5 marzo de 2009, AP A Coruña de 5 octubre 2007, AP A Coruña de 30 marzo de 2006, AP Castellón 27 marzo de 2006, AP León de 7 diciembre de 2005, AP Alicante de 14 abril de 2005, AP Vizcaya de 16 marzo de 2004 y AP Zaragoza de 18 marzo de 2003, por lo que existe, en definitiva, un crédito de la sociedad de gananciales, cuyo importe debe comprender el valor actualizado de las cantidades pagadas durante la sociedad de gananciales” SAP Madrid 29 de enero de 2010.
¿Y si estamos hablando de un plan de empleo en el que ha sido la empresa empleadora del cónyuge en cuestión la que ha hecho esas aportaciones en su nombre?
“La lógica” podría decirnos que esas aportaciones podrían entenderse como un pago en especie por parte de la empresa a su empleado (cónyuge) y que por lo tanto estamos ante algo que es ganancial. Ahora bien, en este supuesto concreto, estamos ante una excepción a todo lo que venimos hablando anteriormente.
Y es que, distinto criterio se sigue en el caso de los llamados planes de empleo, cuando la aportación de las cantidades al plan de pensiones las ha realizado exclusivamente la empresa empleadora del cónyuge, en su nombre, y no en concepto de salario. Es decir, cuando el cónyuge tiene su salario, pero al margen del mismo la empresa abre a su nombre un plan de pensiones al que hace aportaciones para su empleado, teniendo dichas aportaciones el carácter de privativas al no haberse realizado las mismas con dinero ganancial.
Así lo señala la STS de 18 de junio de 2008, cuyo criterio ha sido reiterado en resoluciones posteriores, y que viene a sentenciar que “la sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido”, añadiendo que “como dice la SAP de Alicante de 24 de marzo de 2011, las aportaciones realizadas directamente por el promotor a los planes de pensiones de empleo no tienen la condición de salario del beneficiario, sino que son asimilables a otras prestaciones que la empresa realiza en el marco de la Seguridad Social, lo que trae como consecuencia que ni dichas aportaciones ni las participaciones o derechos que generen dentro del plan tengan la consideración de bienes gananciales, diferenciándose así de las aportaciones voluntarias realizadas por el partícipe que darán lugar a un derecho de reembolso si fueron realizadas con dinero probada o presuntivamente ganancial. En el caso presente según la certificación que obra en autos todas las aportaciones han sido realizadas por la empresa promotora del plan (folio 158) y en consecuencia ha de excluirse el crédito de que se hace mérito”
Izaskun Uriarte, abogado de familia en Madrid.