Cada vez es más habitual que los progenitores nombren, en previsión de su propio fallecimiento, un tutor para que este se encargue del cuidado de sus hijos. Y es que, si algo nos ha enseñado la pandemia ocasionada por el Covid – 19 es que la vida nos puede cambiar de un momento a otro y que nadie nos ha garantizado un mañana en este mundo.
Concretamente, hace unas semanas, acudía a consulta una nueva clienta que estaba sola en España y quería asesorarse en torno a las vías existentes de cara a nombrar a un tutor para su hijo de 3 años de edad por si a ella algo le ocurriera.
En primer lugar, es necesario poner de manifiesto que existen tres tipos de situación:
1.- Si existen dos progenitores reconocidos. En este caso, y con independencia de que los progenitores estén o no casados, en el supuesto de que uno de ellos fallezca, los hijos menores quedarán bajo el cuidado y atención del otro. La única excepción a esta regla es que el progenitor superviviente estuviera privado del ejercicio de la patria potestad, si bien se trata de supuestos muy excepcionales.
2.- En caso de fallecimiento de los dos progenitores, lo mas habitual es que sean los parientes más cercanos los que asuman el cuidado y atención de los menores, siendo ellos mismos los que de forma habitual suelen dar en ese sentido el primer paso al frente. Se encargarán de la guarda de hecho de los menores hasta que el juez nombre un tutor que.
3.- Cuando no existen familiares cercanos ni allegados, su cuidado recaerá en algún centro de acogida de la comunidad autónoma correspondiente que será donde se provea al menor todo tipo de ayuda y asistencia.
Así las cosas, parece que únicamente en el segundo de los escenarios se atendería al nombramiento realizado por los progenitores. A dicho respecto, existen dos vías principales a través de las cuales se puede realizar el nombramiento del tutor.
La primera de ellas sería a través de un documento público notarial, donde únicamente se recogería el nombramiento del tutor.
La segunda opción es hacerlo otorgando testamento, opción más recomendable, ya que, además del nombramiento del tutor, se podrán recoger en el mismo documento todas las disposiciones testamentarias que se estimen oportunas.
Si el tramite se realiza por vía testamentaria, se puede a su vez realizar mediante testamento abierto ante notario o a través de un testamento ológrafo (escrito a mano). La ventaja de hacerlo ante notario es que el notario indicará la forma en la que puedes realizarlo, así como las disposiciones que puedes incluir remitiéndolo de oficio al registro civil, de forma que al producirse el fallecimiento se tendrá conocimiento de inmediato sobre su contenido.
El precio aproximado es de 45,00 euros dependiendo de la notaria. El testamento ológrafo por su parte, es gratuito, pero tiene una serie de desventajas como puede ser que, habiéndose producido el fallecimiento, haya que protocolizarlo y que, si nadie conoce donde se encuentra o que este se ha realizado, sea difícil de dar con él y acceder a su contenido. En cualquier caso, el testamento ológrafo deberá ir escrito de forma completa de puño y letra con fecha y firma.
Habiendo nombrado un tutor, si se produce el fallecimiento, el Juez deberá respetar la voluntad de los progenitores, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa. Ejemplo ilustrativo es la posibilidad de nombrar a un hermano de los progenitores y tío de los menores como tutor, pero, llegado el momento, este se encuentre en prisión o incapacitado para ejercer dicho cargo.
De igual modo, es posible nombrar varios tutores si sus funciones son compatibles, por ejemplo; nombrar un tutor encargado del cuidado personal de los menores y otro para la administración de sus bienes.
Tanto en el testamento como en el documento público notarial pueden hacerse constar las disposiciones que los progenitores estimen oportunas respecto a los menores, su futuro y sus bienes. Estas decisiones pueden ser tan dispares como el decidir sobre cuestiones religiosas como hacer la comunión, realizar algún deporte, estudiar idiomas y hasta compra de determinados bienes (coche, por ejemplo). Esas disposiciones deberán ser respetadas por los tutores, salvo que el juez vea que son perjudiciales para los mismos.
No podemos finalizar el presento post sin poner de relieve que el cargo de tutor no es obligatorio debiendo el juez en su caso preguntar a la persona designada si acepta el cargo. A pesar de haber sido aceptado el cargo, el tutor podrá en cualquier caso dejar de serlo por causas sobrevenidas debiendo rendir cuentas previamente.
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Izaskun Uriarte, abogada de Familia en Madrid.