No resulta extraño que, ante un inminente o precipitado divorcio, se firme de forma apresurada un convenio regulador sin haber sopesado los pros y los contras de las obligaciones que asumimos en el mismo. De igual modo, tampoco resulta extraño que, transcurrido el tiempo, alguna de las partes desee modificar el convenio y establecer otra modalidad de custodia.
El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se podrá modificar el convenio regulador cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarse el convenio.
“1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
La jurisprudencia por su parte ha ido igualmente sentando los requisitos que han de darse para que proceda la modificación del convenio regulador:
- El cambio debe ser sustancial y posterior a la resolución judicial que aprobó el convenio.
- No basta con que sea temporal, tendrá que ser un cambio permanente. Por ejemplo, si lo que se trata es de modificar la cuantía de la pensión de alimentos, no bastará con que el obligado a prestarla haya estado suspendido de empleo y sueldo un par de meses.
- El cambio sustancial debe ser acreditable y quien la parte que desee la modificación tendrá que demostrarlo.
- Cambio imprevisto, pero si cierto.
Ahora bien, cuando lo que se trata es de modificar el régimen de custodia la jurisprudencia ha ido evolucionando y el Tribunal Supremo en alguna sentencia ya no exige un cambio sustancial pero sí cierto:
“Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.
Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto”
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Como veis, a pesar de lo estricto de la Ley, la jurisprudencia ha ido modulando esa exigencia de cambio sustancial y basta con que el cambio sea cierto y el interés y desarrollo de los hijos así lo requiera.
En cuanto a las vías para su modificación, el convenio regulador podrá modificarse bien de mutuo acuerdo bien en vía contenciosa, siendo el juzgado competente aquel que dictó la primera sentencia homologando las medidas vigentes.
Izaskun Uriarte.